Se il Comune sbaglia l’operatore va risarcito (GIOCONEWS SETTEMBRE 2016)

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Più volte si è posto l’accento sull’illegittimità dei provvedimenti comunali o regionali che  limitano la  distribuzione del gioco legale. Le ragioni addotte sono caso per caso  differenti ma tutte ricondu­ cibili  essenzialmente  al fatto che  i provvedimenti anzi­ ché  ulteriormente  regolare l’afilusso di offerta  di  gioco legale  sul territorio di fatto lo azzerano. E azzerare non significa regolamentare ma  proibire.  Così  è  stato  detto e dimostrato per i cosiddetti distanziometri che, invece di prevedere aree di interdizione,  semplicemente  proibiscono il gioco legale,  coprendo col divieto l’intero ter­ ritorio interessato dal provvedimento. Così è stato detto e dimostrato con i provvedimenti limitativi di orari che anziché regolare, proibiscono il gioco  legale,  limitando fino  a sole  cinque ore al giorno la distribuzione del gio­ co legale.  Così è  stato  detto e dimostrato con le norme che semplicemente proibiscono ogni  forma di  pubbli­ cità del  gioco  legale.  Così è stato detto e dimostrato ri­ guardo a provvedimenti  tutti del  territorio,  a fronte di una  normativa nazionale che ha fatto a monte una mo­ derna scelta  di regolamentazione sostituendo primitive forme proibizionistiche; a fronte di una normativa na­ zionale che assiste sgomenta e ad oggi impotente, posto che ormai da anni tenta di arginare il fenomeno con indicazioni di  armonizzazione mai  risultati,  al momento efficaci (tra tutte quella  del decreto Balduzzi e quella più recente della  legge  di  Stabilità  2016  con la Conferenza Unificata ancora alle prese con i suoi lavori nonostante il termine imposto il e decorso il 30 Aprile).

I TEMPI  DELLA GIURISPRUDENZA  – Nel settore  si  è  per­ fettamente  consci  del fatto  che  sul  piano della  giuri­ sprudenza i tempi per l’affermazione dei giusti principi sono  per definizione molto dilatati (tra  tutti i conten­ ziosi che  gravitano attorno  a queste  tematiche si pensi che  la  Corte  Costituzionale  è  attesa per la valutazione della legittimità  della   Legge   Regione  Puglia).   Come pure si  è  consci  del  fatto che  sul  piano dei risultati  i segnali  giurisprudenziali cominciano  a essere  ora,  ma sempre  timidamente,  positivi.  Ciò  perché,  con grande difficoltà,  si  sta  riconoscendo  che   dietro  i  provvedi­ menti territoriali che affermano  di voler ulteriormente regolare il gioco  legale,  più di quanto faccia la norma­ tiva nazionale, per tutelare gli interessi dei cittadini,  si celano in realtà dannosi provvedimenti primitivamente proibizionistici,  in grado di  scatenare  un meccanismo vizioso   di  diffusione  dell’illegalità,  di  circolazione  di gioco  illegale pericoloso, di aumento delle  patologie da gioco, di crollo  di gettito  erariale e chi più ne ha più ne metta.  I provvedimenti,  dunque,  se dichiarati  illegitti mi creano danni  di carattere sociale, qualcuno potrebbe sostenere  danni  erariali.  Non ci  si  dimentica però che dietro  un  provvedimento  dichiarato  illegittimo  dalla magistratura  a subire  dei  danni  non c’è  solo  lo  Stato catalizzatore degli interessi di carattere generale richia­ mati, ma anche l’operatore legale che ha superato le for­ che  caudine   dell’ordinamento giuridico  per meritarsi di  essere  qualificato  incaricato  del  pubblico  servizio della  erogazione  del gioco legale,  che ha  operato  degli investimenti  per dotarsi delle  qualifiche professiona­ li e tecniche richieste  o ritenute  necessarie. Dietro un provvedimento  dichiarato  illegittimo  c’è  dunque un operatore  legale  del gioco  che perde un  ricavo  di im­ presa legittimo per i tempi di interdizione,  sospensio­ ne  o chiusura imposti illegittimamente e  che  perde il valore della propria azienda se  questa poi  sia costretta a chiudere.  Troppe  volte  l’operatore del  gioco  subisce danni  perché il provvedimento illegittimo non è arre­ stato in tempo  per prevenirli.  E ciò anche  per l’impos­ sibilità manifestata  dal sistema giuridico e giudiziario ormai oggettivamente e storicamente  dimostrata ­  di assicurare giustizia sostanziale  nei  tempi imposti dal mercato in cui l’operatore legale  si cimenta. Su questo specifico aspetto della necessità del tempismo della giustizia sostanziale, francamente, prima o poi  occorre che  si trovi  una  soluzione posto  che  fin  troppe volte l’ordinamento  giuridico  anche   comunitario  impone alle  imprese, soprattutto  alle  piccole  e alle medie,  di confrontarsi  con la spietata  concorrenza  di un  merca­ to  globale  che  corre  a 100  all’ora,  ma  altrettante volte lo stesso ordinamento giuridico non sembra mettere a disposizione gli strumenti necessari per competere. E questo, alla lunga, favorisce solo chi ha le spalle grosse. Ma questa è un’altra storia.

IL RICONOSCIMENTO  DEL RISARCIMENTO Detto ciò, tor­ nando  a quanto  ora di interesse, gli operatori del setto­ re sanno anche  che, come è difficile  affermare in giuri­ sprudenza i principi di illegittimità dei provvedimenti del territorio, è ancor più difficile che siano riconosciu­ ti i giusti risarcimenti.  Certo, è necessario che sussista­ no tanti  requisiti di base perché si possa immaginare di attivarsi  senza incorrere in  cocenti delusioni. Bisogna che  a monte vi sia  la  dichiarazione di  illegittimità di un provvedimento limitativo dell’apertura, bisogna  che tale provvedimento abbia di fatto comportato dei danni e bisogna che detti danni  siano  adeguatamente prova­ ti e documentati, con elementi contabili e tecnici, con perizie, se necessarie, e dovizia di particolari per i danni riconducibili al danno  emergente e per i danni  ricon­ ducibili  al lucro  cessante.  Oggi portiamo sul tavolo la sentenza del 30 giugno  2016  del Tar del Friuli  Venezia Giulia (n. 00334/2016 Reg. Prov. Coll. numero 00167/2013 Reg. Rie.) con la quale, in presenza di un provvedimento interdittivo riconosciuto illegittimo, almeno  una  parte dei  danni  documentati  dall’operatore del  gioco  lega­ le  è  stata  riconosciuta risarcibile,  con  l’affermazione di principi rilevanti.  Nel caso di specie l’operatore del gioco legale  ha portato all’attenzione dei giudici  la ri­ chiesta di risarcimento dei danni  subiti per l’emissione da parte  di  un  Comune  di  provvedimenti interdittivi annullati, in autotutela su richiesta dell’operatore stes­ so,  ma  solo  dopo  che  l’operatore si  sia  visto  costretto a ricorso  in Tribunale.  Facendo una  selezione  dei  co­ sti  risarcibili  sul  cui  criterio   ovviamente  l’operatore del gioco legale è titolato  a formulare delle riserve  che però attengono  al caso specifico, i giudici  giungono ad una  conclusione importante che vale la pena metter in evidenza:  i “costi “vivi”,  sicuramente  azionabili in  sede risarcitoria( … ),  paiono, infatti, pacificamente riferibili all’attività  provvedimentale (illegittima) posta in essere dal Comune  e “assistiti” dalla sussistenza di tutti  gli (ul­ teriori) elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria aquiliana (antigiuridicità,  danno,  nesso  causale,  impu­ tabilità e colpevolezza)”. Nella sentenza si aggiunge  poi che “L’accertamento della sussistenza dell’antigiuridici­ tà è insita, infatti,  nell’annullamento del provvedimento illegittimo disposto in autotutela  dall’Amministrazio­ ne, sebbene  solo  successivamente  alla proposizione  di ricorso  giurisdizionale.” Sull’esistenza  del danno  viene chiarito  che “Il  danno  esiste  sotto  il profilo  oggettivo ed è documentato nelle  spese  che la ricorrente,  a cau­ sa  dell’illegittimo  ostacolo  originariamente  frapposto alla realizzazione dei lavori, è stata costretta a sostenere per poter formulare agli uffici  competenti richiesta di annullamento in  autotutela  dei  provvedimenti  di  so­ spensione emessi nei suoi confronti.”

Riguardo  al nesso causale  si legge che “Il nesso  causale  tra il danno  con­cretamente azionato e la condotta del Comune, è palese, atteso  che senza i provvedimenti di sospensione lari­ corrente non avrebbe  avuto la necessità di ricorrere ad assistenza legale per l’annullamento dei provvedimenti stessi. Il danno  è oggettivamente imputabile al Comune in ragione, appunto, dell’illegittimo atteggiarsi dell’at­ tività  provvedimentale dal medesimo posta in  essere”. Sotto  il profilo  soggettivo,  la sentenza valorizza  altresì gli elementi da cui si può  desumere la volontarietà del comportamento posto in essere, richiamando non solo il  problema  specifico  che  riguarda il  provvedimento dichiarato illegittimo, ma anche l’omissione della valu­ tazione della  successiva istanza in  autotutela proposta dall’operatore legale (prima che questi fosse costretto a proporre ricorso in Tribunale).

Alla luce  di quanto  sopra sono  diverse le riflessioni che si avvicendano. Da un lato, certamente, oltre a presupporre la dichia­ razione di illegittimità del provvedimento interdittivo a monte,  la richiesta di risar­ cimento   del  danno   richiede   un’attenta selezione dei costi che si lamentano  oltre che una severissima opera di stratificazio­ ne di elementi probatori.  Ed in proposi­ to, si pensi alle fatture  dei costi sostenuti, alle  perizie  di  esperti  per  asseverare  la perdita già consolidata di ricavi e quindi di utili (con perizie che facciano perno  su elementi  contabili   e su  elementi  tecnici quali  i volumi  di gioco registrati a sistema) o per asseverare la perdita prospettica riconducibile al lucro cessante per i provvedimenti idonei a compor­ tare  la chiusura  dell’attività  o la perdita di avviamento (con perizie,  anche  in questo  caso,  che facendo leva sui dati  storici  sia  contabili  sia  tecnici,  pure  da analizzare, mettano in  evidenza le perdite  prospettiche). Dall’altro, sembra potersi affermare che, ogni qual volta si ritenga di essere  in presenza di un  provvedimento interdittivo illegittimo idoneo a cagionare dei danni, sia opportuno che l’operatore del gioco legale, ancor prima  di adire le vie legali per le formali azioni necessarie  per accertare l’illegittimità  del  provvedimento,  rappresenti  formal­ mente detta  circostanza con una specifica istanza in au­totutela all’ente territoriale di riferimento, evidenziando analiticamente  le  ragioni  dell’illegittimità  e una  pre­ quantificazione se  non dei  danni  sofferti  quantomeno dei criteri  di calcolo dei danni  sofferti e che si prevede di subire in caso di sopravvivenza prolungata del provvedimento ritenuto illegittimo. A tale conclusione si pervie­ne certamente in ragione della fatto con detta iniziativa l’operatore del gioco legale contribuisce alla formazione di un atto amministrativo corretto, come ispirato  dall’i­stituto  dell’istanza in  autotutela.   Ma è  altrettanto vero che a detta  conclusione si perviene altresì in ragione del fatto che nella sentenza richiamata i Giudici dimostrano di tenere in  attenta considerazione la condotta tenuta dal Comune  in merito alla valutazione / non valutazione / tardiva valutazione della (poi rivelatasi giusta) richiesta in  autotutela formulata dall’operatore del gioco legale. Qualcuno  ritiene, infine,  che oltre all’istanza in autotu­ tela possa essere interessata, altresì, la procura della Cor­te dei Conti competente per le determinazioni ritenute in ragione dei collaterali effetti di danno  erariale che il medesimo provvedimento ­ se  dichiarato illegittimo ­ possa  causare  quantomeno in termini di abbattimento del gettito erariale.  Ma questa è un’altra  storia che si tro­ verà modo  di affrontare in altra occasione.

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