12 Dic L’EFFETTO DELLA LEGGE (GiocoNews Dicembre 2016)
Dopo tanti anni, tanti ricorsi e tanti articoli, possiamo dire che per la prima volta quello che da tempo abbiamo definito ‘effetto pantera’, altre volte ‘effetto espulsivo’, è stato bollato anche in tribunale come illegittimo non in una ma in ben due senten ze. Si tratta di due pronunce emes se tra l’altro dal Tribunale Amministrativo di Bolzano, il Tribunale del luogo in cui, con Trento. hanno avuto origine i primi provvedimen ti con i distanziometri antislot contro i quali contro l’idoneità dei quali, contro la legittimità dei quali tanto abbiamo fatto e tanto abbiamo scritto a fianco degli ope ratori legali e dell’Amministrazio ne, cui va riconosciuta una attenta e sempre costante partecipazione.
Le sentenze sono quelle pubblica te in data 31/10/2016 (procedimenti numero 00301/2016 Reg. Prov. Coli.N. 00076/2016 Reg.Ric. e numero 00302/2016 Reg. Prov. Coll. N.00080/2016 Reg. Rie.) Nei ricorsi che le hanno generate, duzione del distanziometro alle realtà esistenti. Ma quel che si è I sostenuto è che il provvedimento va annullato per l’illegittimità che affligge la normativa di riferimento che impone un distanziometro che deterrnìna l’effetto espulsivo (deli berazioni della Giunta Provinciale di Bolzano n. 341 del 12.03.2012 e n.1570 del 29.10.2012, e art. 5 bis della LP 13/1992 introdotto dall’art.1 della LP 13 del 22.11.2010, art. 11, comma 1 bis della LP 58/1988 in trodotto dall’art. 2, comma 2 della LP 13 del 22.11.2010 , art. 11, com ma 1 ter della LP 58/88 modificato dall’art. 1, comma 1 della LP 17 del 17 dell’n.10.2012 , art. 47, I ancora una vo1ta, si. e’ proceduto comma 2 della LP 58/1988 modi ad impugnare il provvedimento di espulsione inflitto a due sale per de correnza del periodo quinquennale di grazia concesso anche nel caso di Bolzano in occasione dell’introduzione del distanziometro alle realtà esistenti. Ma quel che si è sostenuto è che il provvedimento va annullato per l’illegittimità che affligge la normativa di riferimento che impone un distanziometro che deterrnìna l’effetto espulsivo (deli berazioni della Giunta Provinciale di Bolzano n. 341 del 12.03.2012 e n.1570 del 29.10.2012, e art. 5 bis della LP 13/1992 introdotto dall’art.1 della LP 13 del 22.11.2010, art. 11, comma 1 bis della LP 58/1988 in trodotto dall’art. 2, comma 2 della LP 13 del 22.11.2010 , art. 11, com ma 1 ter della LP 58/88 modifi cato dall’art. 1, comma 1 della LP 17 del 17 dell’n.10.2012 , art. 47, comma 2 della LP 58/1988 modificato dall’art. 2, comma 1 della LP 17 dell’11.10.2012 art. 54, comma 3, lettera K) della LP 58/1988 così so stituito dall’art. 3, comma 1 della LP 17 dell’11.10.2012).
Prescindendo qui dall’analisi che ri guarda la questione di quale sia ef fettivamente la norma che comporti quella totale interdizione che poi è causativa della nullità del distanzio metro tema caldissimo su cui torneremo vediamo oggi tutti i punti di forza di due pronunce che certa mente hanno il sapore di rappresen tare un momento di svolta storica.
Con i ricorsi sono stati sollevati di versi problemi, tutti incentrati sulla illegittimità degli atti impugnati, derivata dall’illegittimità delle norme presupposto, quantomeno nella par te in cui determinano l’effetto espul sivo: per violazione della riserva di legge; per contrasto con le esigenze di unitarietà di trattamento sul ter ritorio nazionale artt. 118, comma 1, e 117, comma j ultimo capoverso Cost.; per violazione del principio della riserva di legge statale di cui all’art.117, lettera m), Cost., stante l’illegit tima previsione di norme aventi ad oggetto la determinazione dei livel li essenziali delle prestazioni; per lesione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost.; per eccesso di potere sotto il profi lo del difetto di istruttoria, irragio nevolezza incongruità e mancanza di proporzionalità anche alla luce dell’effetto espulsivo. Per queste ra gioni si è chiesto prima di tutto di rimettere gli atti alla Corte Costitu zionale in relazione alle questioni di legittimità costituzionale non manifestamente infondate rilevate per l’esistenza dell’effetto espulsivo, e quindi di dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati e di conseguen za annullare la nota impugnata della Provincia di Bolzano, previa l’even tuale disposizione di consulenza tecnica d’ufficio laddove la perizia depositata non fosse stata ritenuta sufficiente.
In realtà in questo giudizio le pe rizie segnalate sono state due e per i prossimi ricorsi sarà necessario farne valutare una terza per ragioni specifiche e sopraggiunte, ma questa è un’altra storia su cui si tornerà. Tali richieste sono seguite alle preceden temente soddisfate esigenze cautelari con manifestazione del periculum consisten te nel danno irrisarcibile del danno da chiusura e con evidenza di una pre quantifìcazione dei danni patrimoniali da formula re in un’apposita istanza risarcitoria. Ebbene il Tar ha ritenuto che il ricorso va accolto, prendendo atto di quanto sostenuto dai ricorrenti e che cioè: l’illegittimità va ricono sciuta “per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, irra gionevolezza incongruità e mancan za di proporzionalità anche alla luce dell’effetto espulsivo”; la normativa di riferimento “anziché regolamen tare la distribuzione sul territorio del gioco legale, individuando aree circoscritte di divieto di distribuzio ne del gioco legale come annunciato nei provvedimenti stessi, di fatto ed in realtà determinerebbero il divieto assoluto sull’intera area del comune di Bolzano e non su parti di essa (cd. “effetto espulsivo”). Per l’ampiezza del raggio di interdizione (300 me tri) e/o per la numerosità dei luoghi sensibili individuati dalla normativa provinciale non vi sarebbe alcuna via o area in Bolzano in cui possa essere esercitata l’attività del gioco lecito. A fondamento di tale afferma zione la ricorrente deposita in giu dizio la perizia redatta dallo Studio Associato di Architettura Menato Meneghetti di Padova, avente ad og getto la verifica dell’insediabilità nel territorio comunale di Bolzano del gioco legale”. Inoltre, “da tale perizia si evincerebbe chiaramente che la normativa provinciale anziché rego lamentare un regime di interdizione identificando alcune zone proibite (con l’effetto cosiddetto del ‘leopar do’, dal manto notoriamente a mac chie nere), di fatto avrebbe impedito l’erogazione del gioco legale sull’in tero territorio del Comune di Bol zano (con l’effetto cosiddetto della “pantera”, dal manto notoriamente interamente nero). Secondo l’elaborato prodotto, infatti, la percentuale di territorio comunale interdetto sarebbe pari al 99,67, con la con seguenza che tutte le sale esistenti dovranno essere chiuse e nessuna di queste potrà spostarsi o aprire in al tre vie o aree della città perché tutte vietate dalla normativa provinciale. Da ciò risulterebbe innanzitutto un difetto di istruttoria da parte del la Provincia Autonoma di Bolzano nella definizione dei luoghi ritenuti sensibili dovuto alla impossibilità di apporre di fatto il divieto assoluto del gioco legale su sostanzialmente l’intero territorio comunale.”. E an cora: “tale impossibilità sarebbe do vuta o ad una serie eccessiva di cate gorie di luoghi qualificati “sensibili” e/o ad un eccessivo numero di metri di raggio di inibizione, senza che tali misure siano accompagnate da alcuna istruttoria da cui emerga la ragione per cui determinati luoghi sono ritenuti ‘da proteggere’ rispetto alla vicinanza di sale da gioco e la ve rifica se, in relazione alla diffusione dei siti sensibili, una simile distanza di 300 m sia misura proporzionata e sostenibile, in quanto tale da non impedire di fatto nuove ubicazioni per gli esercizi commerciali del set tore”. Infine, scrivono i giudici: “Se l’Amministrazione avesse svolto la necessaria istruttoria prima di adot tare le delibere impugnate avrebbe riscontrato che la disciplina da essa posta comporta una conseguenza spropositata rispetto all’obiettivo di tutela dei soggetti deboli che si vorrebbe raggiungere, e cioè l’affer mazione del divieto sostanzialmente assoluto di aprire esercizi pubblici ove installare gli apparecchi per il gioco lecito nel territorio del Co mune di Bolzano e per essa stessa l’impossibilità di diritto e di fatto di esercitare l’attività del gioco lecito per la quale è stata specificamente autorizzata dai competenti organi statali e ciò in pregiudizio alla sue stesse possibilità di sussistenza economica.”.
E concludono che: “il provvedimento, nella misura in cui determina un effetto di divieto assoluto, sarebbe palesemente spro porzionato, in quanto non vi sarebbe alcun contemperamento tra i diversi interessi privati, ma anche pubblici (l’erario) implicati nella vicenda. I provvedimenti impugnati si limite rebbero semplicemente a espellere dal territorio del Comune il gioco lecito, esito non consentito e foriero di danni gravi e irreparabili”. Per il Tar l’esercizio delle facoltà concesse alla Giunta provinciale presuppone un’approfondita attività istruttoria su livello provinciale.
Ai fini che ci occupano il Tar precisa ancora che la “attività istruttoria non può prescindere dalla collaborazio ne dei comuni, i quali sono i primi a dover verificare l’effettiva inciden za delle ludopatie sul territorio e valutare se, in relazione al numero dei luoghi sensibili individuati per legge e tenendo conto della distanza fissata in 300 m stabilita anch’essa per legge, l’individuazione di ulte riori siti sensibili sia proporzionata e sostenibile, tale da non impedire di fatto nuove ubicazioni per gli eser cizi commerciali del settore e la di sponibilità di sedi alternative in vista di possibili trasferimenti di esercizi in attività. Ciò vale soprattutto per i grandi comuni come p.es. il Comu ne di Bolzano, posto che il numero dei luoghi sensibili aumenta pro porzionalmente con il numero degli abitanti. Orbene, nella fattispecie, è mancata ogni attività istruttoria che possa essere qualificata adeguata, approfondita e ragionevole”.
IL SINDACATO SUL DISTANZIOMETRO
Peraltro il Tar opera un ulteriore ragionamento interessantissimo aprendo lo spazio per un sindacato sulla idoneità della misura del di stanziometro, mettendo in dubbio questa volta l’opportunità di esclu dere dai luoghi sensibili luoghi che nulla abbiano a che fare con le ne cessità perseguite. Si legge infatti che “Ad avviso del Collegio non solo l’individuazione delle stazioni fer roviarie e di autobus, delle fermate ferroviarie e di autobus nonché dei luoghi di culto come luoghi sen sibili appare irragionevole e non proporzionata, ma l’individuazione degli altri luoghi di cui al punto 1) e al punto 2) non risulta fondata su un’istruttoria adeguata ed approfon dita nel senso suesposto, oltre a non corrispondere alla delega contenuta” nella norma a monte. Ed ancora: il fatto che il distanziometro “con sideri in modo del tutto apoditti co i centri storici e le strade molto frequentate da pedoni nei comuni con popolazione superiore a 15.000 come luoghi sensibili, costituisce un evidente eccesso di delega”. Il Tar poi coglie un’altra esigenza importante la “previa attività istruttoria deve avere anche ad oggetto la verifica ( … ) [che] l’indi viduazione di ulteriori siti sensibili sia proporzionata e sostenibile in quanto tale da non impedire di fatto nuo ve ubicazioni per gli esercizi commerciali del settore e anche la disponibilità di sedi al ternative in vista dei innumerevoli trasferimenti di esercizi in attività soprattutto a causa di provvedimenti di decadenza.”.
Con ciò il Tar dimo stra di ritenere tutelabile l’interesse non solo dell’operatore nuovo ma di tutti quelli che illegittimamente ‘espulsi’ abbiano intenzione di continuare l’attività delocalizzando la medesima in un luogo non inter detto. Nella sentenza, inoltre, viene richiamata la giurisprudenza del Consiglio di Stato proposta nei ri corsi e relativa alle decisioni “nn, 578 e 579 del febbraio 2016 che hanno dichiarato illegittima la fissazione apodittica di distanze da luoghi ri tenuti sensibili, in assenza di ade guata istruttoria.”. Le conclusioni delle sentenze colpiscono anche per i richiami operati nei testi riguardo espressioni e contenuti che abbia mo proposto nel corso degli anni negli articoli e nel libro ‘La questio ne territoriale’. Espressioni quali, tra tutte, quella dell’Effetto Pantera che tanto ha fatto sorridere negli anni equivalente a quella più se riosa ma altrettanto efficace dell’ef fetto espulsivo. Le conclusioni, però, colpiscono anche per una ragione sostanziale e di rilievo. Se è stato di chiarato illegittimo l’effetto espulsi vo di Bolzano, è di tutta evidenza che vanno dichiarati illegittimi gli effetti espulsivi di tutte le realtà territoria li del Paese che hanno ritenuto di adottare distanziometri espulsivi. I casi sono numerosi, come dimo strato nello stesso testo richiamato, al punto da far pensare che mentre il 2016, possiamo dirlo ormai, è stato l’anno della consacrazione dell’Effet to Pantera e dell’Effetto Espulsivo, il 2017 potrebbe essere l’anno dell’Ef fetto Domino, anzi, del Domino Effekt come lo ha definito la stampa in tedesco all’esito delle sentenze. Il tutto, ovviamente, sempre che dalla Conferenza Unificata non emerga una meditata e ragionata soluzione che metta ordine a ciò che oggi an cora in ordine non è.