L’EFFETTO DELLA LEGGE (GiocoNews Dicembre 2016)

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Dopo   tanti anni,  tanti ri­corsi e tanti articoli, possiamo dire che per la prima volta quello  che da tempo  abbiamo definito ‘effetto pantera’, altre vol­te  ‘effetto espulsivo’, è  stato bollato anche in tribunale come illegittimo non in  una ma  in  ben due  senten­ ze. Si tratta di due  pronunce emes­ se  tra l’altro dal  Tribunale Ammi­nistrativo  di  Bolzano,  il Tribunale del luogo  in cui,  con Trento. hanno avuto origine i primi provvedimen­ ti   con   i   distanziometri   anti­slot contro  i  quali   ­  contro  l’idoneità dei quali,  contro  la  legittimità dei quali   ­  tanto abbiamo  fatto  e tanto abbiamo scritto  a fianco  degli  ope­ ratori legali   e  dell’Amministrazio­ ne,  cui  va riconosciuta una attenta e   sempre   costante   partecipazione.

Le  sentenze  sono  quelle pubblica­ te  in  data  31/10/2016  (procedimenti numero 00301/2016  Reg.  Prov.  Coli.N.   00076/2016  Reg.Ric.   e  nume­ro  00302/2016  Reg.  Prov.  Coll.  ­  N.00080/2016 Reg. Rie.)  Nei ricorsi  che  le  hanno generate, duzione   del    distanziometro   alle realtà  esistenti.  Ma quel che  si  è I sostenuto   è   che  il provvedimento va  annullato  per l’illegittimità  che affligge  la normativa di riferimento che  impone un  distanziometro che deterrnìna l’effetto  espulsivo  (deli­ berazioni  della   Giunta Provinciale di Bolzano n. 341 del  12.03.2012  e n.1570  del  29.10.2012, e art.  5  bis del­la  LP  13/1992  ­  introdotto  dall’art.1  della  LP 13  del  22.11.2010­, art.  11, comma 1  bis della  LP 58/1988  ­  in­ trodotto dall’art.  2, comma 2 della LP 13  del 22.11.2010 ­,  art. 11,  com­ ma  1   ter  della   LP  58/88  modifi­cato  dall’art.  1,   comma  1   della   LP 17   del   17   dell’n.10.2012   ­,   art.   47, I ancora   una  vo1ta,   si.   e’ proceduto comma  2 della  LP 58/1988  ­ modi­ ad  impugnare il  provvedimento di espulsione inflitto a due sale per de­ correnza  del periodo quinquennale di  grazia   concesso  anche  nel   caso di  Bolzano in  occasione dell’intro­duzione del    distanziometro   alle realtà  esistenti.   Ma  quel  che   si   è sostenuto   è   che  il provvedimento va  annullato  per l’illegittimità  che affligge  la normativa di riferimento che  impone un  distanziometro che deterrnìna l’effetto  espulsivo  (deli­ berazioni  della   Giunta Provinciale di Bolzano n. 341 del  12.03.2012  e n.1570  del  29.10.2012, e art.  5  bis del­la  LP  13/1992  ­  introdotto  dall’art.1  della  LP 13  del  22.11.2010­, art.  11, comma 1  bis della  LP 58/1988  ­  in­ trodotto dall’art.  2, comma 2 della LP 13  del 22.11.2010 ­,  art. 11,  com­ ma  1   ter  della   LP  58/88  ­  modifi­ cato  dall’art.  1,   comma  1   della   LP 17   del   17   dell’n.10.2012   ­,   art.   47, comma  2 della  LP 58/1988  ­ modi­ficato  dall’art.  2, comma 1  della  LP 17  dell’11.10.2012­  art.  54,  comma 3, lettera K) della  LP 58/1988 ­  così so­ stituito dall’art. 3, comma 1  della  LP 17 dell’11.10.2012).

Prescindendo qui dall’analisi  che ri­ guarda  la questione di quale sia  ef­ fettivamente  la norma che comporti quella  totale  interdizione che poi  è causativa della nullità  del distanzio­ metro  ­tema  caldissimo  su cui tor­neremo  ­vediamo  oggi tutti  i punti di forza  di due pronunce che certa­ mente hanno  il sapore di rappresen­ tare  un  momento  di svolta  storica.

Con i ricorsi sono  stati  sollevati di­ versi problemi, tutti  incentrati sulla illegittimità degli atti impugnati, de­rivata  dall’illegittimità  delle  norme presupposto, quantomeno nella par­ te in cui determinano l’effetto espul­ sivo:  per violazione della  riserva  di legge;  per  contrasto  con le esigenze di unitarietà di trattamento sul ter­ ritorio  nazionale artt. 118, comma 1, e 117, comma j ultimo  capoverso Cost.; per violazione del principio della riserva  di legge statale  di cui all’art.117,  lettera m), Cost., stante l’illegit­ tima  previsione di norme  aventi  ad oggetto  la determinazione dei livel­ li essenziali delle prestazioni; per lesione della libertà di iniziativa economica  tutelata  dall’art. 41  Cost.; per eccesso di potere  sotto  il profi­ lo del difetto di istruttoria, irragio­ nevolezza  incongruità  e  mancanza di proporzionalità anche alla luce dell’effetto espulsivo. Per queste  ra­ gioni  si è chiesto  prima  di tutto  di rimettere gli atti alla Corte Costitu­ zionale  in  relazione  alle  questioni di legittimità costituzionale non manifestamente infondate rilevate per l’esistenza  dell’effetto  espulsivo, e quindi  di dichiarare  l’illegittimità degli atti impugnati e di conseguen­ za annullare  la nota impugnata della Provincia  di Bolzano, previa l’even­ tuale disposizione di consulenza tecnica d’ufficio laddove la perizia depositata non fosse  stata ritenuta sufficiente.

In  realtà  in  questo  giudizio  le  pe­ rizie  segnalate  sono  state  due  e per i prossimi ricorsi sarà necessario farne valutare  una  terza per ragioni specifiche e sopraggiunte, ma questa è un’altra storia su cui si tornerà. Tali richieste  sono seguite alle preceden­ temente   soddisfate  esigenze  cautelari    con   manifestazione del  periculum  consisten­ te  nel  danno  irrisarcibile del  danno   da  chiusura  e con evidenza  di una  pre­ quantifìcazione  dei  danni patrimoniali  da  formula­ re  in  un’apposita  istanza risarcitoria.  Ebbene il Tar ha  ritenuto che il ricorso va accolto, prendendo atto di  quanto   sostenuto  dai  ricorrenti e che  cioè:  l’illegittimità va ricono­ sciuta “per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, irra­ gionevolezza incongruità e mancan­ za di proporzionalità anche alla luce dell’effetto  espulsivo”; la  normativa di riferimento  “anziché  regolamen­ tare  la  distribuzione  sul  territorio del  gioco legale, individuando aree circoscritte  di divieto di distribuzio­ ne del gioco legale come annunciato nei provvedimenti stessi, di fatto ed in realtà determinerebbero il divieto assoluto  sull’intera area del comune di Bolzano e non  su parti di essa (cd. “effetto   espulsivo”).   Per  l’ampiezza del raggio  di interdizione (300  me­ tri) e/o per la numerosità dei luoghi sensibili individuati dalla normativa provinciale   non   vi  sarebbe   alcuna via o area in  Bolzano  in  cui  possa essere  esercitata  l’attività  del  gioco lecito. A fondamento di tale afferma­ zione la ricorrente deposita  in  giu­ dizio la perizia  redatta  dallo Studio Associato di Architettura Menato Meneghetti di Padova, avente ad og­ getto la verifica dell’insediabilità nel territorio  comunale   di  Bolzano  del gioco legale”. Inoltre, “da tale perizia si  evincerebbe   chiaramente   che  la normativa  provinciale  anziché rego­ lamentare un regime  di interdizione identificando  alcune  zone  proibite (con  l’effetto  cosiddetto  del ‘leopar­ do’, dal manto  notoriamente  a mac­ chie nere), di fatto avrebbe impedito l’erogazione  del gioco legale sull’in­ tero  territorio del  Comune  di  Bol­ zano  (con  l’effetto  cosiddetto   della “pantera”,  dal  manto   notoriamente interamente  nero).  Secondo  l’elabo­rato  prodotto, infatti, la percentuale di   territorio   comunale    interdetto sarebbe  pari  al  99,67,  con  la  con­ seguenza  che tutte  le  sale  esistenti dovranno  essere chiuse e nessuna di queste potrà spostarsi o aprire in al­ tre vie o aree della città perché tutte vietate  dalla  normativa   provinciale. Da ciò risulterebbe innanzitutto un difetto  di  istruttoria  da  parte   del­ la  Provincia  Autonoma   di  Bolzano nella definizione  dei luoghi  ritenuti sensibili dovuto alla impossibilità di apporre   di  fatto  il  divieto  assoluto del gioco legale su  sostanzialmente l’intero  territorio comunale.”.  E an­ cora: “tale impossibilità sarebbe  do­ vuta o ad una serie eccessiva di cate­ gorie di luoghi  qualificati “sensibili” e/o ad un eccessivo numero di metri di  raggio  di  inibizione,  senza  che tali  misure   siano  accompagnate  da alcuna  istruttoria da cui  emerga  la ragione  per cui  determinati luoghi sono ritenuti ‘da proteggere’ rispetto alla vicinanza di sale da gioco e la ve­ rifica se, in relazione alla diffusione dei siti sensibili, una simile distanza di 300  m  sia  misura  proporzionata e sostenibile, in quanto  tale da non impedire di  fatto  nuove  ubicazioni per gli esercizi commerciali del set­ tore”.  Infine,  scrivono  i giudici:  “Se l’Amministrazione  avesse  svolto  la necessaria  istruttoria prima  di adot­ tare  le  delibere impugnate  avrebbe riscontrato che la disciplina  da essa posta  comporta   una   conseguenza spropositata    rispetto     all’obiettivo di  tutela  dei  soggetti  deboli  che  si vorrebbe  raggiungere,  e cioè l’affer­ mazione del divieto sostanzialmente assoluto  di  aprire  esercizi  pubblici ove installare   gli  apparecchi  per  il gioco  lecito  nel  territorio  del  Co­ mune   di  Bolzano  e per essa stessa l’impossibilità di diritto  e di fatto di  esercitare  l’attività  del  gioco  lecito per la  quale  è  stata  specificamente autorizzata   dai   competenti   orga­ni  statali  e   ciò  in  pregiudizio  alla sue stesse possibilità di sussistenza economica.”.

E concludono  che:  “il provvedimento, nella  misura  in  cui determina un  effetto  di  divieto  as­soluto, sarebbe palesemente spro­ porzionato, in quanto non vi sarebbe alcun contemperamento tra i diversi interessi privati, ma  anche  pubblici (l’erario) implicati nella vicenda. I provvedimenti impugnati  si limite­ rebbero   semplicemente  a espellere dal  territorio  del  Comune  il  gioco lecito, esito non  consentito e foriero di danni  gravi e irreparabili”. Per il Tar l’esercizio delle facoltà concesse alla Giunta  provinciale  presuppone un’approfondita  attività   istruttoria su livello provinciale.

Ai fini che ci occupano il Tar precisa ancora che la “attività istruttoria non può  prescindere dalla  collaborazio­ ne dei comuni, i quali  sono  i primi a dover verificare l’effettiva inciden­ za delle ludopatie  sul territorio e valutare  se,  in  relazione al numero dei luoghi  sensibili individuati per legge e tenendo conto  della distan­za fissata in 300 m stabilita anch’essa per legge, l’individuazione  di  ulte­ riori  siti  sensibili  sia proporzionata e sostenibile, tale da non impedire di fatto nuove  ubicazioni  per  gli eser­ cizi commerciali del settore e la di­ sponibilità di sedi alternative in vista di possibili  trasferimenti di esercizi in attività. Ciò vale soprattutto per i grandi  comuni  come p.es.  il Comu­ ne di Bolzano,  posto  che il numero dei luoghi sensibili aumenta pro­ porzionalmente con il numero degli abitanti. Orbene, nella  fattispecie,  è mancata  ogni attività istruttoria che possa essere qualificata adeguata, ap­profondita e ragionevole”.

IL SINDACATO SUL DISTANZIOMETRO

Peraltro  il  Tar  opera  un   ulteriore ragionamento    interessantissimo aprendo  lo spazio  per un  sindacato sulla  idoneità della  misura   del  di­ stanziometro,  mettendo  in  dubbio questa  volta l’opportunità di  esclu­ dere dai luoghi  sensibili luoghi  che nulla  abbiano  a che fare  con le ne­ cessità   perseguite.   Si  legge  infatti che “Ad avviso del Collegio non  solo l’individuazione   delle  stazioni  fer­ roviarie  e  di autobus,  delle  fermate ferroviarie  e di autobus  nonché  dei luoghi   di  culto   come  luoghi   sen­ sibili   appare   irragionevole   e  non proporzionata,  ma  l’individuazione degli altri  luoghi  di  cui  al punto  1) e al punto  2) non risulta  fondata su un’istruttoria adeguata ed approfon­ dita nel senso suesposto, oltre a non corrispondere alla delega contenuta” nella  norma a monte.     Ed ancora: il  fatto  che il  distanziometro “con­ sideri  ­  in modo  del tutto  apoditti­ co ­ i centri storici e le strade molto frequentate  da  pedoni   nei  comuni con  popolazione superiore  a 15.000 come luoghi  sensibili, costituisce un evidente eccesso di delega”. Il Tar poi coglie un’altra  esigenza  importante la “previa attività istruttoria deve avere  anche  ad oggetto la  verifica  ( … )    [che]   l’indi­ viduazione di ulteriori siti sensibili sia proporzionata e sostenibile in quanto  tale da non impedire di  fatto  nuo­ ve ubicazioni  per gli esercizi commerciali   del   settore    e anche   la  disponibilità  di  sedi   al­ ternative  in  vista  dei  innumerevoli trasferimenti  di  esercizi  in  attività soprattutto a causa di provvedimenti di decadenza.”.

Con ciò il Tar dimo­ stra di ritenere tutelabile  l’interesse non   solo   dell’operatore  nuovo  ma di tutti  quelli  che  illegittimamente ‘espulsi’ abbiano  intenzione  di con­tinuare   l’attività   delocalizzando   la medesima  in  un  luogo  non inter­ detto.  Nella sentenza,  inoltre,  viene richiamata   la   giurisprudenza   del Consiglio di Stato   proposta nei ri­ corsi e relativa alle decisioni  “nn, 578 e 579  del  febbraio  2016  che  hanno dichiarato   illegittima  la  fissazione apodittica  di  distanze  da luoghi  ri­ tenuti sensibili,  in  assenza  di  ade­ guata   istruttoria.”.   Le  conclusioni delle sentenze colpiscono  anche per i richiami operati nei testi riguardo espressioni  e  contenuti  che  abbia­ mo  proposto  nel  corso  degli  anni negli articoli  e nel libro ‘La questio­ ne   territoriale’.   Espressioni   quali, tra  tutte,  quella  dell’Effetto  Pantera che tanto  ha fatto  sorridere  negli anni  ­  equivalente  a quella  più  se­ riosa  ma  altrettanto efficace dell’ef­ fetto espulsivo. Le conclusioni, però, colpiscono  anche  per una  ragione sostanziale e di rilievo.  Se è stato di­ chiarato  illegittimo l’effetto  espulsi­ vo di Bolzano, è di tutta evidenza che vanno dichiarati  illegittimi gli effetti espulsivi di tutte  le realtà territoria­ li  del  Paese  che  hanno  ritenuto di adottare    distanziometri   espulsivi. I  casi sono  numerosi,  come  dimo­ strato  nello  stesso  testo  richiamato, al punto  da far pensare  che  mentre il 2016, possiamo  dirlo ormai, è stato l’anno della consacrazione dell’Effet­ to Pantera e dell’Effetto Espulsivo, il 2017 potrebbe  essere l’anno  dell’Ef­ fetto Domino, anzi, del Domino­ Effekt come lo ha definito  la stampa in tedesco  all’esito delle sentenze. Il tutto, ovviamente, sempre che dalla Conferenza  Unificata   non  emerga una  meditata  e ragionata  soluzione che metta  ordine a ciò che oggi an­ cora in ordine non è.

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