10 Apr A FIRENZE TORNA L’ORA LEGALE PER TUTTI (Articolo GIOCONEWS APRILE 2017)

Un’ ordinaza comunale “anti-gioco legale”, questa volta di Firenze, ha dovuto fare i conti con le impugnazioni degli operatori stremati dalla vessatorietà dei provvedi- menti, al punto  che  sono  state  annullate  le  limitazioni di orario imposte con l’ordinanza n.232 del 2 settembre 2016 (pubblicata sull’Albo Pretorio del 5 settembre 2016), avente ad oggetto “Orari di esercizio delle sale giochi autorizzate ai sensi dell’articolo 86 Tulps e di funzionamento degli  apparecchi  con  vincite  in  denaro di cui all’art. 110 c. 6 Tulps, installati negli esercizi autorizzati ai sensi degli artt. 86 e 88 tulps”.

Le sentenze con cui sono state accolte le richieste di annullamento della delibera sono  ben  dodici, di  anche  più  operatori se si considerano gli interventi ad adiuvandum (in par- ticolare si tratta delle sentenze n. 396/2017, n. 397/2017, n. 398/2017; n.  399/2017;  n.  400/2017;  n.  401/2017;  n. 402/2017;   n. 403/2017; n. 404/2017; n. 405/2017;    n.406/2017; n. 407/2017). Il caso al vaglio del Tar Toscana è quello ormai ricorrente del provvedimento comuna- le adottato ai sensi dell’articolo 50, comma 7, del Tuel con cui vengono limitati gli orari di apertura delle sale giochi e ulteriormente penalizzati gli orari di utilizzo degli apparecchi. Il Tar preliminarmente ribadisce il rigetto di alcune pretese di incompetenza ormai superate dalla giurisprudenza ed in particolare ribadisce in capo   al Sindaco l’ormai scontato “potere  di  disciplinare  ex art. 50, 7° comma d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 gli orari di esercizio dell’attività di gioco, sulla base o anche in mancanza di indirizzi espressi, al proposito, dal Con- siglio comunale” (Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2015, n. 3778; Tar Veneto, sez. III, 16 luglio 2015. n. 811; si veda, da ultimo, la più recente Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2016, n. 2519). E ciò anche a prescindere dall’esistenza di nor- me regionali che puntano ad arginare il fenomeno della ludopatia con i distanziometri e non con orari.

Detto questo, le sentenze si muovono sostanzialmente tutte allo stesso modo, fatta salva la peculiarità di alcune de- cisioni specifiche quali la statuizione di inammissibi- lità di alcuni interventi ad adiuvandum, laddove viene precisato che è ovviamente “inammissibile l’atto di intervento che contenga motivi nuovi e diversi da quelli contenuti nel ricorso (Tar Umbria, 2 settembre 2016, n. 579; Tar Marche, 18 settembre 2015, n. 660; Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2325)” (in particolare sentenza 399/2016). Le sentenze premiano gli sforzi compiuti ad oggi dalla giurisprudenza di valutare come determi- nante il presupposto della adeguatezza e della proporzionalità della limitazione.

L’ ADEGUATEZZA DEL PROVVEDIMENTO –  Procedendo con ordine e senza richiamare tutti i precedenti appro- fondimenti pure disponibili, vediamo il primo aspetto relativo all’adeguatezza. Viene chiarito che a monte del provvedimento limitativo – per quanto  già  rilevato  in Tar Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 – sussistano “precisi studi  scientifici  relativi  all’ambito  territoriale di riferimento”. Viene chiarito che il provvedimento limitativo non possa essere “caratterizzato da evidenti illogicità o irragionevolezze”, il tutto posto che la giu- risprudenza ha già avuto modo di precisare che “l’intervento dell’autorità in materia di apertura delle sale giochi deve contemplare un accurato bilanciamento tra valori ugualmente sensibili (il diritto alla salute e l’iniziativa economica privata), sulla scorta di approfondite indagini sulla realtà sociale della zona e sui quartieri limitrofi, con  l’acquisizione  di  dati  ed  informazioni  – il più possibile  dettagliati  ed  aggiornati  su  tendenze ed abitudini dei soggetti coinvolti” (Tar Toscana 18 novembre 2011, n. 1784, Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 31 agosto 2012 n. 1484; Tar Lazio, Latina, 16 settembre 2015, n.616).

In particolare per i Giudici devono “ritenersi insufficienti i generici riferimenti a non meglio specificati‘studi  clinici’  in  ordine  alle  dipendenze patologiche da gioco (…) o altri generici riferimenti”. Inevitabile, quindi, a seguire è il giudizio formulato sul documento istruttorio principe utilizzato dall’Ordinanza e  relativo alla all’elaborato del Direttore Sanitario  dell’Azienda  Usl  Toscana  Centro  dd.  4 maggio 2016 che viene valutato dal    Collegio “caratterizzato da una serie  di insufficienze istruttorie e contrad- dittorietà che non possono non inficiare la successiva determina- zione degli orari di apertura delle sale gioco”.

LE CENSURE DEL GIUDICE – Ebbene,il giudice coglie nel segno quando solleva le censure al documento istruttorio quali quella della neces- sità che siano citati studi aderenti alle esigenze del territorio inte- ressato dall’ordinanza e non anche di territori diversi o lontani e che detti studi dimostrino la peculiare necessità del territorio rispetto al dato nazionale. Ma venendo a un punto di interesse sul quale vale la pena riflettere, si noti che le sentenze mettono bene in evidenza un principio molto noto nell’ambito delle battaglie legali contro le   ordinanze limitative del gioco, relativo al fatto che per dimostrare che un gioco faccia male rispetto ad un altro, occorre che ciò risulti da dati istruttori altrettanto fon- dati, precisi e concordanti, e non da affermazioni “generiche, indimostrate e non assistite da un qualche riferi- mento a studi scientifici o dati statistici idonei”. Su tale circostanza più volte siamo tornati avendo ben chiaro che il sistema concessorio che riguarda il territorio italiano è di per sé già strutturato tenendo conto delle pe- culiarità di ciascuna forma di gioco e di ciascuna forma di distribuzione, al punto da modulare rapporti con- cessori e sistemi regolatori differenziati e ritagliati su misura per rispondere a tutti gli interessi, dalla salute  al risparmio, dalla fede pubblica al all’ordine pubblico, al gettito erariale, al lavoro, all’impresa. Nella sentenza si deve apprezzare poi la censura alla evidente contraddittorietà della “particolare attenzione per la tutela dei minori, in un contesto statistico che evidenzia la forte incidenza del gioco patologico, su altre classi d’età”. Sul punto valga poi rammentarsi che l’ordinamento giuridico nazionale e il sistema concessorio già impongono divieti assoluti ed inderogabili di gioco ai minori. Per cui prima o poi dovrà essere riconosciuto anche il principio politico/gestionale/sociale, ancor prima che giuridico, secondo cui se un’amministrazione del territorio in ipotesi registri una violazione di dette disposizioni che inibiscono il gioco ai minori, piuttosto che limitare gli orari di accesso al gioco (quale esso sia),  potrebbe disporre ed intensificare controlli e verifiche sul territorio che certamente assicurano un’efficacia    diretta ed   immediata   dell’azione   amministrativa.   Tali   considerazioni, soprattutto riferite all’attenzione da riporre nel momento in cui si pretende di valorizzare l’aspetto peculiare di un gioco piuttosto che di un altro, l’aspetto peculiare di un canale distributivo piuttosto che di un altro, possono poi essere estese al momento valutativo di un’altra censura snodata nelle sentenze e segnatamente relativa a “come la disciplina particolarmente rigida riservata dall’ordinanza impugnata all’attività di gioco tramite apparecchi di intrattenimento  e  svago con vincite in denaro di cui all’art. 110, 6° comma Tulps (in sostanziale continuità con le rilevazioni contenute nel contributo istruttorio, come già rilevato, caratteriz- zate però, sul punto, da evidente difetto di istruttoria) appaia essere viziata da ulteriore ed evidente illogicità, derivante dall’aver accomunato nella stessa disciplina restrittiva le autorizzazioni ex art. 86 o 88 del Tulps, caratterizzate da evidenti differenziazioni proprio sotto   il profilo dell’accessibilità ai minori (decisamente più agevole nel caso di apparecchi presenti in esercizi commerciali non specificamente destinati al gioco come bar, ristoranti, alberghi, rivendite di tabacchi, ecc.) e del controllo degli accessi da parte del titolare”.

Qui l’analisi continua ad essere delicata perché, da un lato, non v’è dubbio che si tratta di giochi diversi (Awp, Vlt) e di canali distributivi diversi (che atecnicamente per comodità chiamiamo negozi generalisti o negozi dedicati) ma, dall’altro, quel che risulta ancora da af- frontare con adeguate istruttorie, piuttosto che con quantomeno affrettate conclusioni, è la verifica del fat- to che il divieto di gioco dei minori trovi maggiore tu- tela dall’una o dall’altra forma di custodia diretta della “regolarità del gioco”. Perché entrambe sono forme di custodia. Il passaggio, questo forse frettoloso, sembra ricordare quello di una sentenza del Tar Veneto, di cui peraltro si è detto in altre occasioni, in cui il provvedimento si è spinto a motivare l’applicazione di un provvedimento restrittivo (in quel caso un distanziometro) ad una sola forma di gioco, e non ad    un’altra, perché la prima  valutata, anche lì frettolosamente, di maggiore  impatto psicologico, rispetto all’altra. Attenzione: non è in discussione  qui  la conclusione in un senso piuttosto che in altro, ma l’iter logico motivazionale privo del sostegno di dati esperienziali scientifici che si impongono per prendere decisioni in genere ed in particolar modo laddove esse siano in grado di spostare, da un lato, interessi generali quali la salute, il rispar- mio, l’ordine pubblico, il gettito erariale, il lavoro, l’impresa e, dall’altro, importanti interessi economici. Stesse considerazione valgono poi per le valutazioni operate nelle sentenze laddove ci si limita a valorizzare i contenuti – e solo una parte dei contenuti – di uno dei documenti depositati relativo all’asserita evidenza dei giochi preferiti dai minori.

IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ – Centrato, invece, il punto della violazione del principio di proporzionalità che da tempo la giurisprudenza ha cominciato a met- tere sul tavolo in occasione della verifica dei provvedi- menti comunali in materia di orari. Già in interventi   su Gioco News del 2015 ricordavamo questo principio mettendo in risalto una saggia giurisprudenza secondo cui “l’autorità procedente, anche qualora eserciti un potere di natura ampiamente discrezionale, nell’emanare il provvedimento, per quanto attiene al suo contenuto intrinseco, è sempre vincolata al rispetto dei principi  di utilità e di congruità del mezzo prescelto con riferimento allo scopo dichiarato, nonché ai principi di proporzionalità e coerenza tra  le circostanze di fatto e il contenuto dell’atto e a quello del minor sacrificio pos- sibile per i privati destinatari del provvedimento idoneo ad incidere negativamente sulla loro sfera giuridica. (cfr. Cons. Stato, 23.8.2000, n. 4568). Per questi motivi, in linea di massima, l’adozione di provvedimenti … deve essere supportata da adeguati ed idonei pareri di organi tecnici, in modo da conciliare i primari e fondamentali interessi pubblici … con l’interesse del privato all’esercizio della propria attività imprenditoriale nel rispetto del principio della libertà di iniziativa economica” (cfr., ex multis, Tar Veneto, sez. III, 2 gennaio 2009, n. 6). Ora i principi vanno consolidati anche nella convinzione che i risultati delle attività giudiziali possano essere utili ad accelerare i processi decisionali nell’ambito della Conferenza Unificata che il legislatore – dunque non solo il comparto – in realtà attende da tempo.