24 Apr Anche per l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in giudizio deve essere censurato l’effetto espulsivo e le limitazioni di orari non devono essere discriminatorie per le diverse forme di distribuzione. GERONIMO CARDIA, JAMMA – aprile 2024

In questo articolo descriviamo gli importati principi di non discriminazione che sono stati cristallizzati in una sentenza che ha censurato gli orari di un Comune che aveva relegato la distribuzione di alcune tipologie di giochi (scommesse e come al solito apparecchi) alle sole ore notturne. Inoltre, è molto importante la registrazione dell’intervento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli per la censura dell’effetto espulsivo e per il chiarimento sull’importanza della distribuzione sui territori dei prodotti di gioco pubblico. Nella sentenza però non vengono accolte alcune questioni di carattere generale, pure importanti e riconosciute dalla giurisprudenza, quali la necessità di un’istruttoria puntuale sui territori di riferimento, fondata su dati corretti, o l’applicazione dei principi dell’Intesa del 2017 benché non formalizzata col decreto del Mef.

Cliccando qui puoi scaricare il PDF del documento

Premessa
Si tratta della sentenza del Consiglio di Stato n. 2116/2024 pubblicata il 4/3/2023 nel procedimento 3859/2020, relativa all’ordinanza di un Sindaco recante la “disciplina degli orari di esercizio delle sale scommesse e delle sale videolottery di cui all’articolo 88 TULPS, nonché di utilizzo degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincite in denaro di cui al comma 6 dell’articolo 110 TULPS” che aveva tra l’altro vietato, dalle ore 7,00 alle ore 19,00, l’utilizzo degli apparecchi (…) installati presso pubblici esercizi, con ciò di fatto limitando la loro operatività a sole due ore serali”. Con ciò impedendo di fatto la possibilità di distribuire i prodotti di gioco ad esercizi commerciali aperti solo di giorno, come i Tabaccai.

Importante l’intervento di ADM
Un dato molto importante è quello dell’intervento dell’Agenzia nel procedimento. Iniziative, quelle come questa, che, come si dice da tempo, potrebbero in effetti assumere un ruolo determinante per la soluzione della Questione Territoriale anche in sede giudiziale.
In particolare nella sentenza sono due i passaggi che vengono riportati riferiti all’Agenzia.
Il primo è il seguente. “l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato (…) ha osservato, a sostegno delle ragioni degli appellanti, che l’atto impugnato in prime cure avrebbe come effetto una sostanziale, evidente ed irrecuperabile espulsione della raccolta di gioco tramite apparecchi da intrattenimento dai punti vendita attivi in orari non serali, tra l’altro in aperta violazione della Intesa Conferenza Stato Regioni, in particolare, prevedendo, in relazione a vaste aree e quindi ad un numero importante di punti vendita, divieti di offerta dell’attività di gioco per un numero di 12 ore giornaliere (dalle 07:00 alle 19:00), ingenerando, tra l’altro, a causa dell’effetto espulsivo, gioco illegale e quindi sottrazione di risorse all’Erario e circuiti di offerta di gioco privi di controllo”. E qui vanno sottolineati gli importanti passaggi proposti sulla violazione dei principi posti dall’Intesa del 2017 e sui rischi dell’ “effetto espulsivo”, da sempre condivisi.
Il secondo passaggio richiamato è il seguente: “come evidenziato dall’Agenzia dei Monopoli di Stato (…) nella valutazione dell’incidenza del fenomeno del gioco d’azzardo patologico, occorre rilevare che la rivendita di generi di monopolio “costituisce un ambiente frequentato da un’utenza differenziata (non solo giocatori) con un esercente titolare che svolge un’attività di presidio e controllo funzionale al regolare espletamento del servizio.”; di tale specificità, che l’Agenzia ha ritenuto rilevante allorché ha adottato il D. Dirett. 27.07.2011 (Determinazione dei criteri e parametri numerico quantitativi per l’installabilità di apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6 del TULPS) prevedendo la possibilità di installare ivi più apparecchi che in esercizi generici, sembra non abbiano affatto tenuto conto né il Sindaco né il Tar Liguria”. E di questo specifico aspetto si intende qui cogliere il passaggio relativo all’importanza che in sede di attuazione di una strategia di contrasto al disturbo da gioco d’azzardo si presupponga una piena consapevolezza da parte del decisore locale di turno delle diverse verticali distributive del gioco pubblico, per evitare di imporre misure tanto discriminatorie quanto inefficaci e causative di riversamenti di domande di gioco originati solo da asimmetrie normative.

No alle disparità di trattamento ed alle discriminazioni che spesso coincidono con misure irragionevoli e sproporzionate.
Vi sono poi altri spunti importanti posti nella sentenza che preludono alla decisione di censurare la misura esaminata in quanto “L’ordinanza impugnata è (…) irragionevole, sproporzionata in ordine a detta scelta, determinando una grave disparità di trattamento tra soggetti parimenti autorizzati ad installare gli apparecchi in questione”.
In particolare l’irragionevolezza viene denunziata laddove viene chiarito che “la scelta dell’orario notturno in cui concentrare le giocate è quello che consente il minor controllo della comunità come palesato dalla circostanza che per contro nella maggioranza dei comuni, secondo l’id quoad plerunque accidit, si sceglie l’orario diurno per concentrare le giocate”. E questo spunto interessante potrebbe essere preso per ricordare quanto siano altrettanto irragionevoli i distanziometri espulsivi e marginalizzanti che relegano la distribuzione del gioco ai margini dei territori.
Ed ancora la mancanza di proporzionalità viene rilevata laddove si precisa che “il principio di proporzionalità appare violato, posto che non si palesa, avuto riguardo tra l’altro all’istruttoria espletata e alla motivazione dell’ordinanza gravata in prime cure, l’idoneità del mezzo prescelto, ovvero la concentrazione delle ore in cui è consentito il gioco lecito nella tarda serata e nella notte, rispetto all’obiettivo perseguito, di lotta ai fenomeni della ludopatia”. Questo, che si palesa più come un difetto di istruttoria, è comunque un principio importante laddove ormai è chiaro che nelle istruttorie occorre che si palesino la valutazione e la dimostrazione in merito alla ritenuta idoneità della misura prescelta a perseguire gli obiettivi di tutela della salute.
Infine, ed è quel che qui più rileva, la disparità di trattamento, la discriminazione quindi, viene denunziata laddove viene compreso dai Giudici che “i titolari di tabaccherie, non titolari di bar o di sale giochi, tenuti a rispettare un orario diurno di apertura, si trovano in una situazione deteriore rispetto agli altri titolari di detta licenza, che possono scegliere di rimanere aperti la notte. (…) Aver deciso che il funzionamento degli apparecchi da gioco possa soltanto essere attivato nelle ore notturne equivale (…) ad una quasi completa espulsione di tale tipologia di gioco dalle tabaccherie, che tuttavia sono state anch’esse, come tutti gli altri operatori, legittimamente autorizzate a svolgerlo dallo Stato.” Ed è chiaro che tale principio di non discriminazione tra verticali distributive di gioco pubblico è in grado di contribuire in modo determinante ad attuare una politica sanitaria di contrasto al disturbo da gioco d’azzardo consapevole e, dunque, sostenibile ed efficace.

Persa l’occasione di porre l’accento su principi generali altrettanto importanti.
Va detto in chiusura che però nella sentenza i Giudici non colgono nel segno laddove precisano una serie di aspetti pure da tempo trattati.
I Giudici ritengono che non si possano censurare gli orari di funzionamento analizzati per quanto affermato nell’Intesa del 2017, perché ritengono che di questa, raggiunta ma non attuata per mancanza del noto decreto del MEF, non siano vincolanti neanche i principi, come invece affermato più volte e non solo dalla giurisprudenza.
I Giudici ritengono di non considerare alterata l’istruttoria che faceva erroneamente affidamento sui dati della raccolta e non sui dati della spesa effettiva, motivando la decisione affermando che “ciò che si intende tutelare con l’ordinanza (…) non è il patrimonio del giocatore, ma la sua salute, onde evitare che la dipendenza dal gioco possa assumere una dimensione patologica, dipendenza che le eventuali vincite, sporadiche o meno che siano, finiscono per accrescere ed essendo il pregiudizio sul patrimonio solo un effetto riflesso di detta dipendenza”. Sul punto non si coglie l’aspetto che le valutazioni sulla tutela dell’utente, ed in particolare sulla sua salute, passano necessariamente per la consapevolezza piena dei parametri di gioco, spesa inclusa, che sono notoriamente in grado di incidere sulla compulsività, laddove i medesimi siano ritenuti idonei ad allontanare il prodotto da quello che dovrebbe essere, ossia una mera forma di intrattenimento. In altre parole, la spesa riferita ad una forma di intrattenimento non può non essere considerata in un’istruttoria che sceglie di limitare gli orari di funzionamento per una tipologia di gioco rispetto ad un’altra. Ed un’istruttoria che confonde la raccolta con la spesa non può essere considerata un’istruttoria che inquadra il fenomeno che il decisore locale intente regolare.

Conclusioni
Sulle incongruenze e sui cortocircuiti istituzionali appena richiamati si è detto molto in questi anni.
Per agevolare un riordino efficace del territorio in attuazione della Delega Fiscale, sono poi importanti gli spunti contro l’effetto espulsivo, palesati nell’intervento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, nonché quelli di non discriminazione, pure da tempo trattati, in un momento in cui è sempre più rilevante operare i dovuti distinguo sia all’interno del corpo normativo vigente, soprattutto riveniente dal territorio, sia con riferimento alle diverse forme di distribuzione e alle diverse tipologie di prodotti di gioco pubblico.

Geronimo Cardia