ACCADDE A TRENTO (E CONTINUA AD ACCADERE). GERONIMO CARDIA (GIOCONEWS – DICEMBRE 2022)

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La vicenda riguarda il distanziometro espulsivo degli apparecchi comma 6 del decreto 110 Tulps della Provincia di Trento che la politica del territorio ha ritenuto di lasciare che entrasse in vigore il 22 agosto 2022 senza rinvii o ripensamenti anche per le realtà pre-esistenti delle sale (era successa la stessa cosa il 12 agosto nel 2015 per le nuove istanze ed il 12 agosto 2020 per gli esercizi generalisti).
Nei giorni successivi alla scadenza del termine gli operatori delle sale hanno ricevuto dalla Polizia Locale verbali di violazione a seguito di sopralluoghi con cui sono stati rilevati apparecchi “a una distanza inferiore ai 300 metri dai luoghi sensibili di cui all’art. 5 della L.P. 13/2015 come individuati dal Comune di Trento (…). Tali condizioni di collocazione non rispetta quanto disposto dalla normativa provinciale vigente che, in tale caso, prevede la rimozione degli apparecchi entro il 12/08/2022” con comminazione di sanzioni pecuniarie a cui sono stati replicati gli scritti difensivi di rito, ai sensi degli artt. 18 e 19 della Legge 689/1981, in relazione ai quali non si registrano allo stato riscontri.
Successivamente gli operatori hanno ricevuto dai Comuni della provincia provvedimenti amministrativi con l’indicazione della violazione della distanza minima di 300 metri dai luoghi sensibili, con l’ordine “di provvedere all’immediata rimozione degli apparecchi da gioco”, installati all’interno della Sala, con conseguente inevitabile ed immediata chiusura della Sala medesima.
Gli operatori hanno quindi presentato ricorso al Tar competente rappresentando i vizi costituzionali dell’effetto in concreto espulsivo del distanziometro ed invocando, nelle more della discussione del merito del giudizio, la sospensiva del provvedimento di chiusura anche con provvedimento monocratico da parte del Presidente del Tribunale.
E ciò in considerazione sia del fumus, per le note ragioni, sia del periculum, per il fatto che, trattandosi di sostanziale chiusura dell’attività (nel senso che un esercizio specializzato come la sala di fatto non può lavorare senza apparecchi), il danno che si genererebbe a fronte del riscontro dell’illegittimità della chiusura sarebbe certamente irreversibile e non risarcibile, come da consolidata giurisprudenza.
La chiusura irreversibile sarebbe a scapito non solo dei lavoratori (destinatari di provvedimenti di licenziamento) non solo degli imprenditori (chiamati a fare fronte agli impegni in corsa senza il sostentamento dei ricavi) ma anche e soprattutto dei superiori interessi generali quali la salute ed il risparmio degli utenti (per l’essersi rivelato in realtà l’effetto espulsivo contro lo scopo della norma istitutiva), l’ordine pubblico e del gettito erariale (compromessi dalla cancellazione dell’offerta pubblica di gioco).

Il primo decreto cautelare che nega la tutela cautelare
Nonostante ciò il 28.09.2022, con decreto n. 32/2022, il Tar si è pronunciato ritenendo di respingere l’istanza cautelare formulata da un operatore sostenendo la prevalenza dell’interesse perseguito dalle parti pubbliche rispetto a quello del ricorrente “atteso che è stata affermata la legittimità costituzionale di una fonte legislativa regionale in forza della quale l’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco o all’installazione di apparecchi per il gioco lecito può essere rilasciata solo per gli esercizi ubicati a distanza non inferiore a 300 metri dagli stessi luoghi, stante il fatto che le disposizioni volte a introdurre al riguardo limiti di distanza dai luoghi sensibili sono estranee all’ordine pubblico e alla sicurezza, attenendo per contro alla prevenzione della ludopatia e, quindi, alla materia della tutela della salute di cui all’art. 32 Cost.” e citando al riguardo la pronuncia della Corte Costituzionale 27 febbraio 2019, n. 27.
Al riguardo si è chiarito che non è in discussione la competenza degli enti locali a legiferare nella materia de qua, giustamente confermata anche dalla Corte Costituzionale nella pronuncia citata, ma solo la valutazione dell’illegittimità dell’errore tecnico del distanziometro contenuto nella Legge Provinciale.
Peraltro la Corte Costituzionale nella pronuncia citata, ancora a fondamento della competenza degli enti locali, richiama la propria precedente sentenza n. 108 del 2017 senza considerare che proprio in quella sede la stessa Corte ha riconosciuto espressamente l’esistenza del problema dell’Effetto Espulsivo affermando tuttavia di non potersi pronunciare in merito solamente “perché non attiene al thema decidendum” proposto nell’ordinanza di rimessione.
Nel decreto di rigetto si richiamano i contenuti di due pronunce (i.e. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 22 aprile 2020, n. 64 e T.A.R.Valle d’Aosta, 22 giugno 2021, n. 46) le quali avrebbero affermato che le normative analoghe a quella di Trento “non perseguono il fine di disincentivare il gioco tout court (…), bensì prendono in considerazione principalmente le conseguenze sociali dell’offerta di tale tipologia di giochi suscettivi di innescare fenomeni compulsivi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché dell’impatto sul territorio dell’afflusso a tali giochi da parte degli utenti, e sono altresì ascrivibili anche alla materia del governo del territorio”. Tuttavia:
(i) con riferimento alla prima pronuncia del Tar Parma citata nel decreto, una recente sentenza proprio dello stesso Tar Parma ha del tutto superato tale (parziale) orientamento accogliendo il ricorso di un operatore del Comune di Reggio Emilia nella parte in cui il ricorrente lamentava di non poter “dislocare la propria attività sul territorio del Comune di Reggio Emilia in quanto lo stesso, in considerazione degli strumenti pianificatori vigenti (…) non consente la dislocazione (od il nuovo insediamento) di attività di gioco nel proprio territorio e ciò a prescindere dalla vicinanza o meno di tali attività dai luoghi sensibili individuati dal medesimo Comune” riconoscendo espressamente che “Tale conclusione comporta il verificarsi, in concreto, di un effetto espulsivo dell’attività di sala gioco svolta dalla ricorrente dal territorio comunale, in quanto la stessa non può al momento essere collocata in alcuna zona” (cfr., in particolare, Tar Parma n. 102/2022);
(ii) con riferimento alla seconda pronuncia del Tar Valle d’Aosta citata nel decreto, in quella sede il ricorrente lamentava (ancora una volta) l’eccesso di potere da parte degli enti locali nonché la violazione dell’art. 117 da parte della Legge Regionale in materia, eccezioni ritenute giustamente infondate dal giudice ma che non sono legate alla richiesta valutazione dell’errore tecnico del distanziometro espulsivo.
Peraltro, è ormai pacifica la giurisprudenza che ha riconosciuto agli operatori la tutela cautelare anche inaudita altera parte invocata nelle more della decisione di merito nei casi di contenziosi analoghi a quello di specie avverso distanziometri espulsivi che hanno imposto la chiusura tra le altre: (i) CONSIGLIO DI STATO, Ordinanza n. 1766 del 14.03.2022 (Comune di Bologna); (ii) TAR BOLZANO, Ordinanza n. 47 del 13.4.2021; (iii) CONSIGLIO DI STATO, Ordinanze nn. 3348, 3349, 3351, 3250 dell’1.7.2019 (Comune di Bolzano); (iv) CONSIGLIO DI STATO, Decreti nn. 2349, 2350, 2351, 2457 del 15.5.2019 (Comune di Bolzano); (v) CONSIGLIO DI STATO, Ordinanze n. 1568 del 7.3.2019 e n. 3624 del 13.6.2018 (Comune di Domodossola); (vi) TAR BOLZANO, decreto n. 131/2021 dl 4.11.2021 (Comune di Marlengo); (vii) TAR BOLOGNA, Decreti nn. 247, 248, 250 del 17.6.2020 (Comune di Bologna).

Il secondo decreto cautelare che continua a negare la tutela cautelare ma per altre ragioni
In data 10.10.2022, nonostante le suddette precisazioni, con decreto presidenziale 36/2022 il Tar Trento in sede cautelare ha ritenuto di continuare a non concedere la sospensiva del provvedimento di chiusura della sala motivando il provvedimento con il fatto che:
(i) i precedenti si riferirebbero a distanziometri espulsivi comunali (fermo restando che invece molti riguardano provvedimenti che originano in leggi regionali e provinciali);
(ii) nella fase processuale di valutazione previdenziale deve darsi priorità al diritto alla salute (fermo restando che invece un distanziometro espulsivo è contro lo scopo della norma);
(iii) quanto al periculum che gli operatori avrebbero avuto tempo per spostarsi in parte del territorio non espulsiva (fermo restando che nella fase di analisi presidenziale non viene valutata la altrettanto denunciata concreta possibilità di spostamento nella chiaramente molto limitata zona non interdetta).

La prima ordinanza che continua a negare la tutela cautelare ma che dispone la verificazione entro il 15.12.2022 e l’udienza di merito per il 9.2.2023
In data 28.10.2022 con ordinanza 37/2022, il Tar Trento, pur continuando a negare la sospensiva del provvedimento di chiusura (questa volta affermando che si tratterebbe di un “pregiudizio di natura essenzialmente economica” nonostante gli operatori abbiano precisato che si tratterebbe di chiusure di aziende):
(i) prede atto delle posizioni assunte dagli operatori sul tema del distanziometro espulsivo;
(ii) riscontra che in effetti il tema non è stato trattato nella sentenza della Corte Costituzionale 27/2019 e
(iii) stabilisce che “ai fini di una compiuta valutazione della questione stessa si rende necessario disporre l’esecuzione di una verificazione” aprendo con ciò al dibattito nel merito dell’effetto espulsivo.

Il terzo decreto cautelare che continua a negare la tutela cautelare ma che dispone raccolta informazioni da Provincia e Comune entro il termine del 17.11.2022
In data 31.10.2022, con decreto presidenziale 39/2022 il Tar Trento in sede cautelare ha ritenuto di continuare a non concedere la sospensiva per le medesime ragioni sopra esposte (in relazione alle quali si è già detto) ma questa volta spingendosi a chiedere una serie di documenti da produrre il termine del 17.11.2022 sia al Comune sia alla Provincia.

La seconda ordinanza che continua a negare la tutela cautelare ma che dispone la verificazione e la raccolta di documenti da Comune e Provincia questa volta entro il termine del 30.12.2022
In data 11.11.2022 con ordinanza n. 40/2022 il Tar Trento, nonostante le precisazioni formalizzate dall’operatore sulle esigenze di tutela cautelare, ha stabilito di continuare a negare la tutela cautelare della sospensiva del provvedimento di chiusura impugnato e di assoggettare il procedimento alla medesima verificazione già stabilita per l’altro caso sopra descritto, disponendo di raccogliere alcune informazioni in aggiunta a quanto già sopra indicato.

Conclusioni
Non sarà sfuggito l’orientamento del Tar che di fatto nega la sospensiva dei provvedimenti impugnati, ritenendo “di ovviare a (…) pregiudizio fissando (…) l’udienza pubblica del 9 febbraio 2023 per la trattazione del merito”. Questa modalità non tiene conto di due aspetti fondamentali, pure rappresentati:
(i) il primo è che laddove si tratti di chiusura di attività economiche gli atti conseguenti non possono che essere per definizione irreversibili ed irrisarcibili secondo i canoni del periculum, essendo inimmaginabile che un’azienda a cui è negato di svolgere la propria attività possa continuare a rimanere “funzionante ma in folle” in attesa dei tempi della giustizia di merito per conoscere il proprio destino e ciò per una ragione di pura sostenibilità economica della misura. Tale aspetto vale anche se si considera il termine, solo apparentemente ristretto, assegnato per la discussione del merito per il 9 febbraio, posto che a tale data si traguarderà il sesto mese di chiusura e nel frattempo gli imprenditori non saranno stai in grado di continuare a sostenere tutte le spese di funzionamento a partire dal pagamento degli stipendi, con tutte le conseguenze e le ricadute occupazionali;
(ii) il secondo aspetto attiene al fatto che non è detto che sarà rispettato il termine del 9 febbraio per le verificazioni richieste, come peraltro già comprovato dal fatto che il primo termine assegnato a Comune e Provincia per depositare i documenti è stato oggetto di spostamento una prima volta dal 17.11.2022 (terzo decreto cautelare citato) al 30.12.2022 (seconda ordinanza citata).
Peraltro una sospensione degli effetti nelle more della decisione non determinerebbe alcun pregiudizio se solo si considera anche la Legge Provinciale stessa è stata già oggetto di più modifiche e rinvii nel tempo soprattutto per le realtà preesistenti: si ricordi infatti, dapprima, la L.P. Trento n. 15 del 3.8.2018 che ha prorogato l’entrata in vigore dell’Effetto Espulsivo di cui alla L.P. Trento n. 13 del 22.7.2015 e, successivamente, la modifica dell’interpretazione della categoria “sale da gioco” che ha nuovamente rinviato l’entrata in vigore dell’Effetto Espulsivo, quantomeno per le sale giochi.
Per quanto sopra, ove non sopraggiunga un cambio di rotta a seguito dell’imminente camera di consiglio che riguarda uno degli operatori cui si riferiscono gli atti sopra in commento gli operatori potranno avere le informazioni utili per valutare di impugnare le negazioni delle tutele cautelari di sospensione richieste.

Geronimo Cardia



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